王利明:合同法是什么
这样讨论,是因为,以文学鉴赏看,人物内心世界的矛盾的有节奏展开,不断推进,典型如K(其利益已直接卷入法律活动,心怀冤屈,但不满质疑法律时仍会表现旁观式的普通人法律观),及大多数人物多种旁观的持续呈现,另由此浮现的丰富性和复杂性,即便可称为人之惰性的众生相,依然易诱使读者开阔视野、审察多面、深入追究,以求人性文化和社会秩序的另种意义的深层理解,形成共鸣。
农民一直都包括在统计学和经济学上的就业人员之中。[42]显然,有经费的地方不培训,培训的地方没经费,这是一个很尴尬的现实。
[24]也有人批判《物权法》的父爱主义。时至今日,农民工这个称谓也是不尴不尬、不清不楚。首先是财政体制的限制。这就是典型的法律政策化。[11]参见王德文:《刘易斯转折点与中国经验》,载蔡昉主编:《中国人口与劳动问题报告No. 9,刘易斯转折点如何与库兹涅茨转折点汇合》,社会科学文献出版社2008年版,第92页。
比如,前述江西地方政府的行为就在成本和收益上没有慎重衡量,也有过于冲动的嫌疑。[59]同时,应该注意的是,应将就业主体范围覆盖所有农民,农民就业权利的主体不应再次忽略农村隐性失业人员,所有主体都应该平等享有各项就业权利,应拆除城乡、工农差别构成的就业藩篱,让农民的腰杆子硬起来,在就业领域真正体会作为国家主人的感觉。[33]孔雀东南飞的局面短期内很难改变。
最终有望实现农民乃至全体劳动者劳动人格之完成,[67]进人更为彻底的自由而平等的就业新境界。[56]政府为解决两者的就业问题出台了一系列规范性文件。[27]John Locke, The Second Treatise of Civil Government and A Letter Concerning Toleration, Oxford: Basil Blackwell, 1948, pp. 86-87 [28]前引[18]。这样一来,法律的父爱主义将可能转向为一种修正后的父爱主义、谦抑式的父爱主义,甚至提升为法律公仆主义。
资料显示,2000年各类下岗失业人员超过2000万人,[55]而同一时期,农村剩余劳动力为1.7亿人。[9]超过70%的农民工在城市居住3年以上,39%在城市居住8年以上,在统计学意义上已是城市人口,但这一经济社会事实与户籍等法律制度的承认之间存在巨大张力。
[63] 在符合以上两个原则的基础上,比例原则进一步要求,政府所采取的措施应该是所有可能的选择中最佳的,该种措施的消极影响最小、不利后果最少。例如,该法第13条规定了国家发展国内外贸易和国际经济合作,拓宽就业渠道,这带有明显的宣示性,虚化了该条的立法目的。[48] 就程序性权利来说,农民就业权利包括诉权和投诉等权利。[31]人们发现,在以农民为主体的流动人口中,83.6%以上流向了广东、上海、北京、浙江、江苏和福建六省市,而流出地则集中于河南、湖南、湖北、贵州等8个经济欠发达地区,流出人口占流动人口总数的84.9%。
农民就业是这个国家向前迈进的征途上必须慎重、妥善解决好的问题。调查显示,国家财政拨款的农民工培训经费主要由输出地的农业部门掌握,但是,农民在输出地很少得到必要的培训,到达输入地后的培训费和鉴定费则只能由其个人或企业承担,这对农民工而言都是一笔不小的支出。[54]汪进元、汪新胜:《论我国农民工就业权的平等保护—兼评〈就业促进法〉》,载《上海财经大学学报》2008年第3期,第33页。实际上,这样的条件在现实中经常可见,其中有不少是歧视性的,从而在实质意义上构成了法内规则间的冲突,也就使得这条规定看似优先保护农民,实则可能蕴涵着对农民就业的歧视,从而会给各级政府在立法和执法以及法院司法过程中侵害农民工平等就业权提供新的借口。
但上面的分析已经提醒我们,这一条文完全有可能被解构而失去实效。总之,通过给政府行为定底线、加边框,给农民权利定基调、加内容,方可消弭《就业促进法》的父爱主义弊弊病。
虽然劳动者对权利救济视若珍宝,但是《就业促进法》上的程序性权利和救济制度几乎乏善可陈。参见崔传义:《农民进城就业与市民化的制度创新》,山西经济出版社2008年版,第8页。
历年来,下岗工人再就业、大学生就业等问题备受政府和民众关注,而近几年,农民就业尤其是外出务工农民的就业问题越来越成为大家讨论的热点,连续几年的中央1号文件都对此给予了高度重视。这些规定充分说明国家、社会对农民就业的高度重视和理性认知。参见史尚宽:《劳动法原论》,正大印书馆1978年版,第3页。比如,上述第20条已经规定了一个清晰的方向:政府是引导的主体,农民是引导的对象。这样的规定有何含义和目的呢?最高立法机关的解释是,要看到,面对大量的农业富余劳动力的流动给交通运输、城市基础设施建设、社会治安等造成的压力,政府对农业富余劳动力的流动管理还存在许多不完善之处。农民在现代化转型过程中,同样面临就业的重重困难与挑战。
进入专题: 法律父爱主义 就业促进法 。参见王亦君、李春莲:《〈就业促进法〉实施一年难止就业歧视—专家呼吁专门制定〈反就业歧视法〉》,载《贵阳日报》2009年3月5日第B02版。
不少人认为其原因在于农民进城,并因此呼吁加强管理,引导农民有序进城。[17]参见人力资源和社会保障部编:《中国人力资源和社会保障年鉴(文献卷)·2009》,中国劳动社会保障出版社、中国人事出版社2009年版,第86页。
更为特殊的是,中国的工业化是建立在农业剩余价值的基础上的,长达数十年的工农业剪刀差和城乡二元结构,已经将中国的农民远远地抛在了现代化的尾巴尖上。应该说,从长远来看,农民就地就近能实现就业,无疑是非常有利的,既便利了农民,可以离土不离乡,也减轻了城市管理者和城市居民的压力,可谓皆大欢喜。
根据摩尔总结的现代化三路径理论,无论是美、英、法的民主路径,还是德国和日本的法西斯路径,或是苏联和中国的共产主义路径,都是以农民问题的解决为重要内容的,农民问题解决得如何,直接决定了不同现代化路径的效果和结局。从更宏观的视角进一步思考就会发现,更为关键的问题是,在当前的制度环境下,政府主导的就业培训受到诸多限制,其效果必将大打折扣。例如,中华人民共和国国家统计局编:《中国统计年鉴(2011)》,中国统计出版社2011年版,第137页。第二,父爱的职权化迷失了法律的主体性。
[17]可见,社会关注度与农民就业的重要性明显不相匹配。[61]前引[38],第738-739页。
县级以上地方人民政府引导农业富余劳动力有序向城市异地转移就业。[18]信春鹰:《中华人民共和国就业促进法释义》,法律出版社2007年版,第65页。
而从事农业生产的农民,曾经缴纳过多年的农业税,现在也依然为国家和地方的财政收入做着直接或间接的贡献。[39]政府主动与农民沟通协调不够,虽然财政支出不少,但有些工作不切合实际,农民不了解、不理解、不喜欢、不接受。
难怪调查者表示了同情:沉重的工作压力致使管理力不从心是情理之中的事情。[57]贾俊玲主编:《劳动法学》,北京大学出版社2009年版,第24页。[34]事实上,国家统计局最近的调查表明,就近在本乡镇就业的农民人数有所减少,远离家乡外出务工的比例又上升了3.4%。第三,法律或政策在客观上亦产生有利于公共利益的效果。
[50]并且,该法对于举证责任分担却语焉不详。[19]法律父爱主义,则是指政府为了公民的利益可以在某些领域限制公民自由或自治,也有人称之为法律家长主义。
而《就业促进法》作为有约束力的规范性文件,会进一步强化这种误导或硬导的可能性。 三、父爱主义的制度关怀 父爱主义(Paternalism),是为促进个人利益,而对个人自治(individual autonomy)进行干预的行为,这种干预包括对个人所做决定的限制,也包括对个人决定方式的影响。
换言之,《就业促进法》的某些规定隐含某种程度上的强制和为民做主的意蕴。[26]事实上,法律父爱主义所存在的对公民自由和权利的威胁,使人们一直对其心存警惕。